【裁判要旨】对于差额补足承诺文件的效力主要审查其是否为签约各方的真实意思表示还有是不是违反法律、行政法规的效力性强制性规定，对于具有保证担保性质的文件还要审查其是否经过决策机构决策程序。若提供差额补足承诺的第三人并非《信托法》及资管新规等规制的对象，则不属于监督管理的机构认定的刚性兑付情形。当事人之间自愿通过差额补足方式就投资风险及收益予以分配的，该行为原则上合法有效。

  【相关法条】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十六条第一款第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有做担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关法律法规处理。

  原告(被上诉人)某银行诉称：某银行与华某有限责任公司(以下简称华某公司)签署《华某—安心投资6号集合资金信托计划信托合同》(以下简称001号信托合同)，后又签署《第17期信托资金认(申)购、投资运用及收益分配通知书》(以下简称001号通知书)。黄某甲向华某公司签发《投资指令》，指令华某公司将信托计划第17期信托资金全部用于向安某基金管理有限责任公司(以下简称安某基金)发行的“安某基金华某安心定增资产管理计划”(以下简称资管计划)交付委托资金，全部用于参与上市公司北京首某某股份有限公司非公开股票发行的认购。根据《差额补足兜底协议(机构版)》《差额补足兜底协议(个人版)》的规定，在本期信托终止日，本期信托全部现金财产不足以分配某银行预期信托利益金额的，被告江苏百某集团股份有限公司(以下简称百某公司)、黄某甲均应向某银行履行差额补足义务。鉴于黄某甲签署《差额补足兜底协议(个人版)》时，其配偶黄某乙也一并签字确认，故此，黄某乙应当就黄某甲所负《差额补足兜底协议(个人版)》项下的债务承担连带责任。综上，诉请：(1)判令百某公司、黄某甲向某银行支付差额补足资金186488350.16元，并按照约定标准向某银行支付违约金；(2)判令黄某乙就黄某甲的上述债务承担连带清偿责任。

  被告(上诉人)百某公司辩称：案涉信托计划是为了逃避法律和监管而精心策划、内部操纵的，且法定代表人未经公司正常决策和审查，即在定向增发材料上签字盖章，违反了效力性强制性法律和行政法规的规定，应当判定为无效合同。故《差额补足协议》和《差额补足兜底协议(机构版)》当然无效。百某公司是因黄某甲欺诈，在违背真实意思的情况下提供保证的，且某银行对此明知，故其不应当承担民事责任。

  被告黄某甲、黄某乙辩称：案涉信托合同、信托计划是无效的，其非真正的参与主体，仅是实际参与人黄某丙的代理人。

  法院经审理查明：(1)某银行与华某公司签订信托合同的情况。某银行与华某公司签订001号信托合同及001号通知书，约定：某银行申购优先级信托单位44696万份，预期固定年化收益率是5.92%(未扣除本期信托项下保管费及受托人报酬)。(2)关于委托人交付信托资金的情况。2017年9月18日，某银行向华某公司交付信托资金44669万元，申购信托计划优先级信托单位44669万份。(3)资管计划情况。黄某甲向华某公司签发信托计划第17期信托单位第001号《投资指令》，指令华某公司将上述信托资金全部用于向安某基金发行的资管计划交付委托资金。华某公司分别于2017年9月14日、9月18日将信托计划项下资金89400万元全部转入资管计划账户。(4)案涉差额补足协议情况。2018年11月23日，某银行与百某公司签订《差额补足兜底协议(机构版)》，约定：在本期信托终止日，如本期信托全部现金财产不足以分配上述预期信托利益金额，且京津某某波纹管(天津)有限公司(以下简称京津某某公司)、王某未能根据《新差额补足协议》的约定，向某银行承担实际获得的信托利益与预期信托利益的差额部分的现金差额补足义务的，百某公司作为某银行的差额补足兜底人，对某银行承担按以下条款约定的差额补足义务并承诺不可撤销。如百某公司未按本协议进行差额补足的，则视为违约，百某公司应从违约日起按尚未补足差额的每日万分之五向某银行指定账户支付日违约金，直至百某公司足额履行本协议约定的差额补足义务为止；同时，某银行有权要求百某公司对某银行因此受到的全部损失(包括但不限于诉讼费、律师费等费用)承担赔偿相应的责任。同日，某银行与黄某甲签订《差额补足兜底协议(个人版)》，合同内容与《差额补足兜底协议(机构版)》基本一致。黄某乙作为黄某甲配偶在《差额补足兜底协议(个人版)》落款处声明：在签署协议时，就协议的全部条款已向黄某甲及其配偶进行了详细的说明和解释，黄某甲及其配偶对协议的全部条款均无疑义，并对当事人有关权利义务和责任限制或免除条款的法律含义有准确无误的理解。黄某甲因承担协议项下的义务而产生的债务属于小两口的共同债务，由小两口的共同财产偿还，夫妻共同财产不足以偿还的，以夫妻个人财产偿还。

  另外，法院二审期间，补充查明以下事实：在《差额补足兜底协议(机构版)》第二条陈述与保证中，百某公司作出以下陈述与保证，最重要的包含：百某公司在本协议项下的差额补足义务是独立且不可撤销的，其在本协议项下的差额补足义务不以某银行行使《新差额补足协议》等合同中的权利为前提。对于黄某甲与某银行签订的《差额补足兜底协议(个人版)》，百某公司知悉且无异议，百某公司和黄某甲对某银行在本协议及《差额补足兜底协议(个人版)》下的各项债权的实现承担无条件且不可撤销的连带支付保证义务，某银行有权自主选择向百某公司和/或黄某甲主张债权，在某银行向百某公司或黄某甲任何一方行使权利时，不视为放弃对另外一方的权利。

  北京二中院于2021年8月26日作出(2020)京02民初499号民事判决：一、百某公司、黄某甲向某银行支付差额补足资金186488350.16元；二、百某公司、黄某甲向某银行支付违约金；三、黄某乙与黄某甲共同偿还上述判决第一项、第二项确定的债务。宣判后，百某公司不服，提起上诉。北京高院于2022年6月7日作出(2021)京民终912号民事判决：驳回上诉，维持原判。

  【裁判理由】法院生效裁判认为：本案主要争议焦点为案涉差额补足协议的性质及效力。

  本案中，从百某公司在《差额补足兜底协议(机构版)》中的承诺可见，其对某银行在《差额补足兜底协议(机构版)》项下的各项债权的实现承担无条件且不可撤销的连带支付保证义务。即百某公司对其向某银行提供的差额补足义务，作出了明确的提供连带责任保证的意思表示。此外，在本案一审庭审中，某银行和百某公司亦均认可案涉《差额补足兜底协议(机构版)》的性质为连带责任保证。综上，法院认为，百某公司向某银行提供的差额补足义务的法律性质系连带责任保证。

  本案中，黄某甲、百某公司自始知晓信托计划的基本情况。现黄某甲、百某公司与某银行签订《差额补足兜底协议(机构版)》《差额补足兜底协议(个人版)》，且百某公司召开股东会，决议同意签署上述协议，黄某甲、百某公司对其签署协议所应承担的权利义务是明确知悉的，现有证据不足以认定其系在违背真实意思表示的情况下签署合同，故法院认定《差额补足兜底协议(机构版)》《差额补足兜底协议(个人版)》是百某公司、黄某甲的真实意思表示。

  同时，案涉信托合同不存在无效情形，《差额补足兜底协议(机构版)》《差额补足兜底协议(个人版)》是百某公司、黄某甲作为信托合同之外的当事人提供第三方差额补足的承诺文件，属于增信措施。某银行基于百某公司、黄某甲自愿作出的第三方差额补偿承诺而享有的合同权利，应当受到法律保护。

  综上，法院认为，《差额补足兜底协议(机构版)》和《差额补足兜底协议(个人版)》属于签约各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。

  【案例注解】实践中，很多投资人在投资各类金融理财产品时，往往要求发行人或实际用资人在出现没办法实现合同投资预期等约定情形下，可提供融资人或相关第三方补足差额承诺，其本质是通过特定的交易结构安排来确保债权实现的一种增信措施。此类案件的争议焦点通常是差额补足承诺的性质及效力认定。

  准确识别并确定差额补足承诺的法律性质，是正确适用法律、明确裁判规则以及界定各主体责任范围的逻辑前提。由于差额补足承诺并非规范法律概念，就其性质认定，司法实践中存在分歧，大致可分为“保证说”“独立合同义务说”“债务加入说”等三种观点，学界也基本以这几种观点为主。

  差额补足承诺中具有明确的担保意思，且符合担保的法定构成要件，其构成保证担保。例如，有的法院从协议双方对差额补足的含义界定等核心条款出发，得出该协议约定符合保证合同法律特征的结论；也有的法院在并无明显保证含义的情况下，综合其他因素，将该协议认为是“另一种形式的变相担保”。

  差额补足承诺是一种特殊的合同安排，是义务人依据承诺文件的约定，在特定情况下对权利人承担直接的给付义务，其不依附于任何在先义务。比如，有的法院认为，差额补足义务与具有从属性的保证责任不同，具有独立性，且相关函件并无明确担保意思，亦无担保对象，应当认定为独立合同；也有部分法院认为，即使相关协议满足从属性或关联性的要求，也并非就能认定差额补足义务属于保证责任性质；还有法院指出，虽然协议约定的债权债务关系在发生上具有关联性，但其所约定的责任条款等使得其后续发展相对独立，故差额补足协议属于独立合同。

  差额补足承诺具有债务加入的性质，债权人有权要求差额补足义务人在其承诺补足的范围内与债务人承担连带责任。例如，有的法院直接指出承诺“没有保证的意思表示”，相反承诺“更具有主动加入债务的意思表示”；也有的法院认为，差额补足承诺仅在产生时具有从属性，各债务之间无先后履行顺序，故认定协议在性质上应属于债务加入。

  笔者认为，虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保解释》)强化了对差额补足承诺文件这类增信措施的司法规制，具体提供了基本解释路径，但是对于怎么来识别其性质，仍需在具备合理商业逻辑的前提下，根据承诺主体、内容约定等综合认定，尤其是在意思表示不明确的情形下，由于保证属于典型的担保方式，其设立、生效、保证期间、履行方式等都有严格的法律规定，不应因差额补足客观上具有保障债权实现的价值功能，就轻易认定其为保证担保，而应该根据交易结构、交易习惯和行为目的等进行意思表示解释。笔者建议，对于差额补足承诺的性质认定应从基于文字表述的形式标准、“基础债务关联＋债务履行顺序＋债务具体范围”的实质标准和其他法律特性的辅助标准等方面加以综合判断。

  商事交易诸如信托、融资租赁等涉及多方当事人的多个交易，再加上当事人有时为规避监管，采取多层嵌套、循环交易、虚伪意思表示等模式，增加了审判难度。实践中，差额补足承诺常用在众多分级金融理财产品中，既能够最终靠双方或三方签订差额补足协议的方式成立，也可以由义务人向受益人单方出具承诺函的形式开展运用。其涉及的交易关系大致包括：管理人或其相关第三方为资管产品、信托计划和基金份额等金融理财产品的投资人提供差额补足；管理人或劣后受益人为结构化金融理财产品的非劣后受益人提供差额补足；基础法律关系以外的第三人提供的差额补足。回顾本案，本案系基础合同之外的当事人提供的第三方差额补足，也即由百某公司和黄某甲作为信托合同之外的当事人，通过签订差额补足协议的方式提供的第三方增信(本案具体交易结构见下图1)。

  文义解释是“意思表示意义世界的第一道关口”，是判断差额补足承诺性质的形式标准。若当事人出具的协议书、承诺函、合同书等补足承诺文件中明确使用了相关文字词句，且措辞精准，则可径直从文义出发，遵循当事人之意思表示判定法律行为的性质。具体如下：(1)若补足承诺文件中明确出现“债务加入”“连带清偿”等措辞的，一般应认定为债务加入；(2)若补足承诺文件中明确出现“保证”“保证期间”“保证责任”等字样的，一般应认定为保证。在认定构成保证担保后，至于差额补足人承担保证责任的性质，有约定的，从其约定；无明确约定或约定不明确的，应当依照《民法典》第六百八十六条第二款的推定规则，认定其为一般保证。

  在把握形式标准时需注意以下情形：其一，不能拘泥于个别文本上的字面表述，应当结合法律行为整体进行解释。例如，司法实践中有法院就指出，虽然“前述条款存在作为债务人不能履行债务时第三人需要承担相应的责任的表述，具有‘保证’的属性”，但是依据协议的实际约定内容，涉案当事人的差额补足责任应为共同清偿责任。其二，文字本身表述存在多重含义，需结合语境考查当事人真意。例如，“保证”一词亦可作“保障”使用，用以第三人承诺加入债务，而非担保意义上的保证。其三，文字表示虽然表达清晰，但仍也许会出现行为认定偏离的情形，应以当事人真实意思表示为准。例如，补足承诺文件中即便载明了“保证”等字样，但当事人若无实际承担保证担保的意思表示仍不构成保证。其四，即便文字表述未明确载明相关法律用语，也不能就此认定当事人无担保等意思，亦须以当事人真意为准。总之，在差额补足承诺文件之语义模糊、前后条款有冲突，甚至文字表述有歧义等情形下，形式标准不能完全识别差额补足承诺的性质，呈现出较大的局限性。

  三、差额补足承诺性质认定的实质标准：基础债务关联＋债务履行顺序＋债务具体范围

  基础债务关联标准能确定独立合同。债务加入以原债权债务关系有效存在为前提，保证依附于主合同而存在，自不必说二者在功能和逻辑上均依附于基础债务而存在。而独立合同所约定的债权债务关系独立于主债权债务关系，其成立基础在于权利义务的独立性，也即独立合同责任的成立和存续均不以确定的主债权为前提和条件，不存在基础债务。

  债务履行顺序标准可以区分一般保证和债务加入。就保证而言，一般保证中，主债务人和保证人之间有明确的先后履行顺序，也即，只有当主债务人不履行义务时保证人才需履行义务。反观债务加入，债务加入人和债务人所负债务处于同一履行顺序。由于连带保证人承担保证责任的前提是债务人不履行到期债务，与附条件的债务加入形式类似，故债务履行顺位标准不适合连带保证和债务加入的区分。

  债务具体范围标准可以识别保证和债务加入。保证担保的责任范围以约定优先，债务加入亦是如此。若当事人对债务具体范围没有约定，保证债务范围一般来说包括主债务本息、违约金、损害赔偿金以及其他实现债权的费用等。至于债务加入，债务加入在产生上具有从属性，债务加入人以原债务人的债务范围为准；但第三人和债务人相对于债权人的债务又具有相当的独立性，此后原债务的变更并不当然对债务加入人的债务范围产生影响。

  鉴于债务加入和保证表现形式具有相似性，为准确识别差额补足承诺性质，还可以从两种制度的特有性质出发来辅助认定。具体如下：

  第一，从成立方式上来看，保证须在保证人与债权人之间成立，而债务加入可在债务加入人与债务人或债权人之间成立。因此，若当事人仅对债务人作出履行差额补足义务的意思表示时，倾向于构成债务加入。

  第二，从从属性上来看，保证债务具有较强的依附性，其在成立、效力、范围和强度、抗辩、移转和变更、消灭等方面均从属于主债务。债务加入在成立后即作为独立债务而存在，债务加入人与债务人之间为共同债务人。因此，若差额补足承诺文件中存在很明显的主从关系表述，倾向于构成保证；若债务人履行义务与第三人履行差额补足义务均独立，则倾向于构成债务加入。

  第三，从行使期间的限制上来看，债权人对保证人行使请求权受到保证期间的限制，而债务加入则对债权人请求权的行使无期间限制。因此，若差额补足承诺文件中存在关于保证期间的约定，一般构成保证。

  第四，从抗辩权的行使上来看，保证人可以主张债务人对债权人的抗辩，也即，其既可主张保证债务成立前债务人的抗辩，而且可主张保证债务成立后债务人新取得的可对抗债权人的抗辩，即便债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张。且一般保证人享有先诉抗辩权。反观债务加入，第三人可援引的债务人抗辩事由限定于债务加入成立前。因此，若差额补足承诺文中存在“第三人可主张主债务人所享有的全部对抗债权人的抗辩”等表述的，倾向于构成保证；或当事人约定了先诉抗辩权的，一般构成保证。至于责任形态，虽然一般保证人对债务履行负有补充责任，但由于连带保证人和债务加入人都对债务履行负有连带责任，故若存在连带责任的表述，不能径直得出差额补足承诺是保证或债务加入的结论。当然，对于独立合同，亦可通过该辅助标准予以认定，判断差额补足义务本身是不是满足诸如从属性等保证法律关系的特性。

  此前，司法裁判中存在“存疑推定为债务加入”的裁判标准，后《民法典担保解释》第三十六条第三款纠正了过往的推定思路，确立“存疑推定为保证”的规则，减轻提供增信措施第三人的负担，平衡各方当事人的利益。该推定规则只有在无法适用意思表示解释的规则时才能适用，也即，适用意思表示解释的规则后，仍旧没办法确定提供差额补足承诺的第三人的真实意思后才能适用。具体而言，其一，第三人究竟是承担保证担保还是债务加入的意思难以确定；其二，从相关差额补足承诺文件的合同条款，当事人的行为性质和目的等均难以确定当事人真意的；其三，穷尽所有的意思表示解释方法，包括文义、体系、目的解释，习惯及诚信原则，均无法确认当事人真意的。

  对于差额补足承诺文件的效力认定主要审查其是否为签约各方的真实意思表示，是否违反法律、行政法规的效力性强制性规定。对于具有保证担保性质的文件，还要审查其是否经过决策机构的决策程序。实践中，涉案当事人常以差额补足承诺中存在刚性兑付，违反金融监督管理规定为由进行抗辩。一般而言，若提供差额补足承诺的第三人非《信托法》及资管新规等规制的对象，则不属于监督管理的机构认定的刚性兑付情形。当事人之间自愿通过差额补足方式就投资风险及收益予以分配的，该行为原则上合法有效。本案中，百某公司和黄某甲提供的《差额补足兜底协议(机构版)》《差额补足兜底协议(个人版)》经形式标准可认定为连带责任保证。且一审中，债权人某银行和百某公司、黄某甲均承认涉案协议的连带责任保证性质，提供保证的意思表示明确。再根据协议条款的约定，结合实质标准和辅助标准，佐证内心确信，应当认定为本案的差额补足义务的法律性质系连带责任保证。

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